En Marbella, (Málaga) a 17 de junio de 2015.

Cada vez son más los casos en lo que aparecen pronunciamientos de diversos Tribunales de Justicia que confirman sustanciosas liquidaciones giradas por la Administración Tributaria en supuestos en los que se han realizado un conjunto de complicadas operaciones mercantiles (sin un fin económico claro)  con el propósito de disminuir la carga tributaria.

Un caso evidente lo supone la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2015 que declara realizadas en fraude de ley un conjunto de operaciones mercantiles realizadas por un entramado societario cuya sede estaba radicada en los Holanda. Finalmente el alto Tribunal ha resuelto declarar en fraude de ley unas operaciones que se habían realizado años atrás (incluso una vez cumplido el periodo de prescripción) dado que el único propósito evidente era el de disminuir la carga tributaria sin que hubiera otro motivo económico razonable (incluso pudiera afirmarse que económicamente la operación no tenía lógica empresarial porque las empresas españolas se cargaba excesivamente de deudas del grupo). El Tribunal dice.-

Es decir, se llevan a cabo una serie de operaciones: interposición de una sociedad holding, compra-venta de acciones y préstamo, todas ellas reales y lícitas, pero cuando todas esas operaciones, en su conjunto consideradas, no responden a una lógica empresarial, pues la compleja operativa se revela innecesaria y contraria a la eficiencia económica, de modo que no se habría llevado a cabo de no ser por la ventaja fiscal obtenida, la finalidad elusoria resulta evidente. El conjunto de operaciones, sin suponer una violación directa del ordenamiento jurídico, ha constituido un rodeo que buscaba crear artificiosamente las condiciones de aplicación de unas normas (deducibilidad de intereses, consolidación fiscal, etc) merced a las que conseguir la reducción de la carga fiscal, pero violando su espíritu (minoración de la tributación que verdaderamente corresponde a las sociedades operativas) (…)
En definitiva, se han creado a propósito las circunstancias necesarias para generar una importante carga financiera en el Grupo consolidado. Es perfectamente lícito endeudarse para adquirir algo; sin embargo en el presente caso la relación causa-efecto se ha invertido: en realidad el objetivo no es adquirir y para ello se busca el endeudamiento, sino que, al revés, la finalidad es endeudar a la holding interpuesta al efecto para provocar el devengo intragrupo de unos intereses que reduzcan la carga tributaria de las dos sociedades operativas.
Por otra parte, hay otros motivos que consideramos que pueden desaconsejar realizar este tipo de operaciones: Concretamente, se corren lo siguientes riesgos.-
1. -La norma tributaria española es muy cambiante y por lo tanto lo que en un momento dado puede tener alguna lógica para ahorrar costes fiscales puede que pocos años después ya no tenga ninguna utilidad y cree problemas.
2.- Llama la atención que lo que la norma tributaria alguna veces define con términos mercantiles asépticos después a nivel penal reciben una denominación mucho más peyorativa lo que puede provocar en algunos casos malos entendidos incluso a nivel de posible comisión de delitos fiscales.
A modo de ejemplo, lo que a nivel tributario podría definirse como “sociedad holding residente en un país de la UE propietaria de tres filiales españolas” a nivel penal puede definirse como “entramado societario opaco realizado con la finalidad de ocultar la identidad de los beneficiarios finales e ingresos a la Hacienda Pública”. Si se llega a este punto,  es posible que tarde muchos años en hacer cambiar de opinión al abogado del estado, o la fiscalía de sus buenos propósitos y muy probablemente, acabará teniendo un juicio donde pueda tener que jugarse su libertad a parte de una cuantiosa multa.
Por lo tanto, es evidente que se debe extremar la prudencia y procurar elegir la opción fiscal más ventajosa pero dentro de los márgenes de la normalidad. Es lo que la doctrina define como “economía de opción”: es decir, el ordenamiento jurídico ofrece diversas vías para hacer algo y usted tiene derecho a escoger la que estime oportuna. ahora bien nunca deben usarse las figuras del derecho mercantil de forma impropia en contra de su finalidad económica porque al final ello puede calificarse como un fraude fiscal , o tal vez como un “fraude de ley” o en el peor de los casos, como un delito fiscal.
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