En, Málaga, a 15 de septiembre de 2015

 

GASTOS NO DEDUCIBLES ENTRE EMPRESAS DE GRUPO.

 

La ley 27/2014, de 27 de noviembre de IS, por la que se regula la nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades ha supuesto un endurecimiento de los requisitos para poder deducir gastos financieros entre empresas de grupo.

Concretamente, pueden apreciarse las siguientes novedades que consideramos pueden limitar considerablemente la posibilidad de deducir gastos financieros.

1.- Normas imprecisas y posibilidad de recalificación por la Administración de la calificación contable dada a una determinada deuda por el contribuyente que podría ser considerada como fondo propio.- El artículo 15.1 a) párrafo dos de la norma prevé que no se considerarán gastos deducibles aquellos intereses que supongan una retribución de fondos propios, pudiendo entenderse por tal “la correspondiente a los valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, con independencia de su consideración contable”.

Al respecto entendemos que en determinados supuestos, la Administración podría tener la facultad de calificar determinadas aportaciones inicialmente contabilizadas como deudas, cuentas de socios, prestamos, etc como aportaciones realizadas a los fondos propios (cuentas 118 y siguientes del PGC).

Ello puede ser especialmente constatable en el caso de intereses relacionados con aportaciones monetarias, (socio, sociedad) que fueron contabilizadas como deudas, que se hicieron tiempo atrás sin que exista ningún respaldo documental, las cuales podrían ser catalogadas indiciariamente como entregadas a fondo perdido, especialmente teniendo en cuenta el tiempo transcurrido sin que se hayan devuelto.

Creemos que también podría existir el riesgo de que ante la existencia de contratos completamente incumplidos (por ejemplo, prestamos vencidos desde hace años sin que se hayan reclamados) o carentes de sentido económico, esos intereses declarados Hacienda pudiera considerar que en realidad tienen la naturaleza jurídica de fondo propio.

Otro supuesto, lo puede constituir el caso de instrumentos financieros “inusuales” en lo que a través del empleo de un conjunto de operaciones contractuales, la posibilidad de la devolución de la cantidad entregada queda vinculada al posible éxito o no de un negocio. En cuyo caso, podría entenderse como una retribución de fondos propios.

2.- Los préstamos participativos son catalogados como fondos propios a efectos de esta ley.

El artículo 15.a) de la LIS determina que tendrán la condición de fondo propio y por tanto no serán deducibles los intereses pagados la “correspondiente a los préstamos participativos otorgados por entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.”

Por lo tanto, a partir de la entrada en vigor de la nueva norma este tipo de contratos ya no serán óptimos para disminuir la carga fiscal.

 

3.- Los préstamos entre matrices y filiales para constituir nuevas entidades dejan de ser gastos deducibles salvo que exista un motivo económico válido.-

 

El artículo 15.h) de la LIS, de forma un poco atribulada, determina que no serán gastos deducibles “Los gastos financieros devengados en el período impositivo, derivados de deudas con entidades del grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, destinadas a la adquisición, a otras entidades del grupo, de participaciones en el capital o fondos propios de cualquier tipo de entidades, o a la realización de aportaciones en el capital o fondos propios de otras entidades del grupo, salvo que el contribuyente acredite que existen motivos económicos válidos para la realización de dichas operaciones.”

Haciendo una interpretación finalista del precepto se aprecia que el Legislado no ve con bueno ojos, que los grupos de sociedades “jueguen” con su dinero creando grupos de sociedades económicamente inviables (por ejemplo, sociedades de capital 3000 euros y prestamos 1.000.0000 sin garantia) con el fundamental propósito de redistribuir los ingresos fiscales entre diversas entidades del grupo con el objetivo de abaratar los costes tributarios.

El caso más evidente podría ser el de sociedades extranjeras radicadas en territorios de la UE que hacen fuertes préstamos a sociedades filiales españolas que lo destinan a constituir una nueva sociedad, tratando de este modo de redistribuir las ganancias entre el grupo de la forma que les salga fiscalmente más rentable.

Es importante resaltar que la norma excluye de aplicación dicho precepto cuando existan motivos económicos válidos. Al respecto, cabe decir que el TS, en consonancia con el TJCE, ha determinado que la ventaja fundamentalmente fiscal no puede ser entendida como un motivo económico válido y ello aunque existan también otras motivaciones diferentes pero de mucho menor calado. Es decir, que si como resultado de una operación lo que fundamentalmente se consigue es un fuerte ahorro fiscal no podría entenderse la existencia de un motivo económico válido.

Por otra parte la coletilla “motivo económico” provoca que deban ser descartadas estas operaciones para aquellas sociedades que no realizan auténticamente una operación mercantil sino más que se dedican a la mera tenencia de bienes. Ello es así, porque en la jerga fiscal este tipo de términos “económico”, “empresa”, etc, tienden a relacionarse más bien con actividades mercantiles reales pero nunca para las entidades que se dedican al ahorro.

 

Conclusión.- Tenga cuidado

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