Málaga. 3 de noviembre de 2016.

En los últimos tiempos, el Tribunal Supremo ha venido confirmando la legalidad de  actuaciones de la Administración Tributaria que determinaron que algunas operaciones de re estructuración empresarial, de grandes empresas, habían sido realizadas en fraude de ley.

Concretamente, en el caso enjuiciado, << la STS 1864/2016, de 19 de julio de 2016>> se diseñó un entramado empresarial por el que una sociedad matriz, radicada en Países Bajos, otorgaba un préstamo a su filial  de 636.000.0000 de euros a 60 años, en el que la amortización total del préstamo debía realizarse en 2060 (es decir, sin necesidad de hacer amortizaciones previas), con un tipo de interés para los diez primeros años del 8,35%, sujeto a revisión posterior. Por lo tanto, esta operación generaba un gasto financiero anual para la empresa española de 53.106.000 euros.

Adicionalmente, se daba la circunstancia de que la sociedad matriz tampoco debía tributar en Países Bajos por la percepción de dichos intereses, dado que el Alto Tribunal de dicho Estado, calificaba estas operaciones como prestamos híbridos por los consideraban exentos.

Al respecto el Tribunal Supremo se ha mostrado especialmente duro con el diseño de dicha operación la cual, a su juicio, no perseguía otro propósito que el de aminorar los costes fiscales.  Resulta además de especial trascendencia  que se remita al artículo 1282 del Código Civil que determina que “Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato”

Para el TS resultó de capital relevancia que finalmente acordaran amortizar el préstamo, antes del plazo de 60 años,  cuando el Real Decreto-Ley 12/2012, de 30 de marzo, limitó la posibilidad de deducir gastos financieros, lo que demostraba la exclusiva finalidad fiscal de la operación.

C) Conclusiones de estos hechos:
De lo dicho se obtiene una primera percepción y es la de que una operación económica, como la descrita, de un monto económico anual que supera los 50 millones de euros, con una proyección temporal de hasta 50 años (¿por qué no 100 o 1000 años?) y por la que se pretende que sea computada como intereses financieros deducibles es patente que necesita sólidas razones de todo orden para poder ser aceptada. Esas justificaciones no se han dado. Expondremos el cúmulo de argumentos que se oponen a que estas decisiones personales puedan ser acogidas por el Ordenamiento Jurídico.
1º.- El artículo 1282 del Código Civil establece: «Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.»
Según el informe técnico aportado por la entidad actora, al folio 34, el préstamo total de 636 millones de euros fue liquidado totalmente (préstamos más intereses en dos pagos en enero de 2011 y 1 de junio de 2012) habiendo devengado hasta el 30 de junio 555 millones de euros en concepto de intereses (mismo informe página 10).
Conviene tener presente que para el ejercicio 2011 se había establecido una redacción al artículo 20 de la Ley reguladora del Impuesto de Sociedades que limitaba la cantidad deducible por el concepto de intereses. Limitación de deducción que fue acentuada por el Real Decreto-Ley 12/2012, de 30 de marzo , por el que se introduce diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público (BOE de 31 de marzo) y Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (BOE de 14 de julio).
(Llama poderosamente la atención que las partes no hayan hecho mención a una circunstancia tan decisiva).
Efectivamente, si el contrato de préstamo que financiaba la ampliación de capital se configuró con una duración de 50 años -hemos comentado que los partidarios de la plenitud de la autonomía de la voluntad lo podían haber hecho a 100 o a 1000 años- no se entiende su extinción en la temprana fecha de 2012 si además, producía las ventajas económicas que la actora afirma, salvo que, efectivamente, la ampliación de capital y el contrato de préstamo se conformaran con la única finalidad de producir la elusión fiscal cuestionada.
La Sala entiende que los hechos hablan -clamorosamente- por sí solos y las entidades involucradas, entre ellas la actora, acordaron dejar sin efecto una operación que había dejado de tener sentido para ellas, desde el momento en que desaparecía la ventaja fiscal buscada.
2).- Lo expuesto y la conclusión precedente hecha por tierra las explicaciones de quienes en este litigio mantienen la razonabilidad y economicidad de la operación litigiosa, pues si estas razones existieran alguien debería habernos explicado y justificado, lo que no se ha hecho, que en el año 2012 desaparecieron las ventajas económicas y organizativas que estaban en el origen y concepción de la operación.
(Obsérvese que aunque la Sala está sorprendida de que los hechos mencionados no hayan sido expuestos por las partes, no ha alterado los términos del debate, pues los hechos han sido, precisamente, suministrados por la actora -su informe- y el precepto del Código Civil invocado es un lugar común en la interpretación de la «intención» de los contratantes en nuestro Código Civil).
<<STS 1864/2016, de 19 de julio de 2016, Fundamento Jurídico Noveno>>
Personalmente, consideramos que este tipo de argumentaciones del Tribunal Supremo, van a  resultan de capital importancia y deberán ser tenidas en cuenta a  la hora de diseñar las estructuras empresariales en España, aunque se trate de PYMES. Es decir, se deberá ser consciente de que aquellos pactos que resulten inusuales, económicamente poco razonables, etc, siempre pueden llegar a ser susceptibles de ser revisados por la Administración Tributaria, aunque se trate de negocios en sí mismo reales, cuando la finalidad fundamental de los mismos sea el ahorro fiscal que puede incluso demostrarse en base a los propios actos del contribuyente.
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