LAS SOCIEDADES MERCANTILES NO SIEMPRE SON SUJETOS PASIVOS DE IVA.-

 

Poco a poco, se va consolidando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se apoya en la del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas que determina que, incluso con anterioridad a la reforma de la LIVA, las sociedades mercantiles no eran per se sujetos pasivos de IVA, aunque la ley española, dijera lo contrario.

Concretamente, se ha impuesto el criterio de que para que una sociedad sea considerada sujeto pasivo de IVA deberá acreditar que actúa en su condición de empresario. Este matiz, tiene especial relevancia en caso de sociedades de mera tenencia de bienes inmuebles que en caso de no ser considerados sujetos pasivos de IVA, tendrán restringido la posibilidad de renunciar a l exención de IVA en caso de transmisiones. Se trata de un elemento muy importante que habrá de tenerse en cuenta para evitar conflictos en futuras operaciones. (Antes de acogerse a la exención tendrá que examinarse si el vendedor y comprador son realmente empresarios a efectos de IVA)

También se pueden generar conflictos en casos de autopromoción de viviendas destinadas a uso propio, dado que podría plantearse que como inicialmente no tuvieron la condición de empresarios, posteriormente no pueden adquirir dicha condición por el simple de hecho de poner la propiedad a la venta.

Resulta de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2015 Sala de lo Contencioso-Administrativo Rec. n.º 280/2013

 

Ante esta jurisprudencia comunitaria, la regulación inicial, que señalaba que se entendían, en todo caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, y que se reputaban empresarios o profesionales, en todo caso, a las sociedades mercantiles, fue modificada por la ley 4/2008, de 23 de diciembre, donde se dispuso que únicamente se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando las mismas tengan la condición de empresario o profesional; y que a efectos de la ley se reputarán empresarios o profesionales las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.

Cuarto.

El presente caso contempla una transmisión realizada en el año 2003, cuando no regía la modificación antes referida, y existía la presunción iuris et de iure, que relevaba a la parte de toda obligación probatoria, de que toda la sociedad mercantil, por el hecho de serlo, había de tener un ánimo de lucro, lo que implicaba considerarla como empresario o profesional conforme a lo dispuesto en el artículo 5, uno, b) de la ley del IVA .

No obstante, todo ello no nos puede llevar a la estimación del motivo, ya que nuestra normativa interna tiene que interpretarse, incluso antes de la modificación operada, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, que considera insuficiente que la transmisión se realice por una sociedad mercantil, exigiendo que la transmitente tenga la condición de empresario.

Por otra parte, las propias caracteristicas de las parcelas transmitidas obligaban a entender que no estaban afectas al patrimonio empresarial de la sociedad vendedora, por lo que la operación realizada no podía estar sujeta al IVA, sino al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, como entendió correctamente la Sala de instancia, al señalar que no todas las transmisiones de inmuebles están sujetas al IVA, sino sólo aquéllas que se realizan por empresarios o profesionales, en el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, respecto de bienes que integran el patrimonio empresarial o profesional, agregando que en este recurso no consta prueba ni alegación alguna del carácter de empresario del vendedor.

 

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